西班牙的”芭比客户“

在 2023 年的电影《芭比》中，芭比的常年男对手肯将父权制“导入”芭比乐园“，仅使用与啤酒和马相关的意象，就成功地让（几乎）所有芭比娃娃放弃了她们的观念，并成为了顺从的、为肯服务的角色。直到一位现实世界的女性发表了发自内心的讲话后，芭比娃娃们才醒悟过来，拒绝了父权制，回到了原来的女性氏族的生活方式。

根据西班牙金融监管机构 CNMV 的说法，正如 2023 年 7 月 10 日 ESMA 意见中引用的那样，西班牙零售客户在差价合约方面就像芭比娃娃一样：某些市场参与者使用激进且有时是非法的营销手段，说服了 “芭比客户”将大量资金投资于差价合约——尽管根据 ESMA 和 CNMV 的说法，这些产品通常对他们不利。

由于没有英雄出现打破西班牙”芭比客户“的差价合约魔咒，CNMV 决定完全禁止有关”芭比客户“和差价合约的言论。从现在开始，任何人都不得向”芭比客户“提及差价合约的存在（除非”芭比客户“自己要求数据，并且法律要求提供商共享数据。

这些措施超越了 ESMA 或其他欧盟国家监管机构 (NCA) 此前任何措施，限制了基本权利，可与香烟广告禁令相媲美。因此，ESMA 的决定中没有足够有力的要点。

1. 剥夺言论自由权利

该决定限制了几项基本权利，最明显的是言论自由，这一点在第 1 条中得到了巩固。《欧洲基本权利宪章》第 11 条：

“每个人都有言论自由的权利。这项权利应包括持有意见的自由以及不受公共当局干预且不分国界接受和传播信息和思想的自由。”

人们可以声称受到该决定影响的其他基本权利是选择职业的自由和从事工作的权利（第 15 条）、开展业务的自由（第 16 条）以及法律面前人人平等的权利（第 20 条）（因为这些措施仅适用于西班牙零售客户，而不适用于欧盟的其他客户）。

尽管如此，ESMA 长达20页的决定中，“自由”一词仅出现一次，在所有欧盟成员国“提供服务的自由”的背景下。该决定没有就受限制的基本权利及其影响（例如对投资公司的影响）进行真正的讨论。

假设您是某种合法产品的提供商，并且您已合法销售该产品，但现在被要求在一个月内停止。这可能意味着您需要关闭呼叫中心、裁员，甚至可能完全关闭公司，您甚至可能不被允许在与客户的对话中提及差价合约。您认为禁止决定应该经过权利受影响等相关问题的讨论吗？

2. 忽视国情咨文

该决定中缺少的另一个要素是对其在欧盟内部造成的监管分歧进行更深入的讨论（因为这些措施仅适用于西班牙零售客户）。ESMA 指出，已通知并咨询了其他 NCA，但并没有对监管分歧带来的额外成本和低效率给予任何重视，也没有考虑到这些措施似乎与欧洲单一市场和欧盟金融联盟政策的概念背道而驰。

ESMA 还提到，“不认为国家措施具有歧视性效果”，因为无论从哪个成员国提供这些措施，它们都同等适用，并且它们是为了解决 CNMV 确定的具体问题。然而，当西班牙监管机构表示将允许其受监管实体对其他人进行其不允许对其自身进行的事情时，人们不禁感到有点不舒服。在此方面，值得注意的是 AMF 在 2022 年 1 月发布的文件，他们提出了与 CNMV 完全相反的建议，即根据最终客户的所在地而非金融机构的所在地授予监管权。

虽然最终目标是保护投资者，但这应该通过集中思维、更加协调和数字化来实现，以确保单一市场的安全和健康。然而，CNMV 的措施似乎是朝着相反方向迈出的一步——不是面向单一市场，而是面向各个州的市场。

3. 数据可靠性低

正确的决策应该依赖于可靠的数据。决定中提供的数据已有 2-3 年的历史，而且也有些片面，部分基于估计。 在像资本市场这样充满活力、数据驱动的行业中，这种情况似乎相当缺乏。

此外，所提供的数据并不一定支持这些措施。 例如，根据 CNMV 的数据，每个零售客户交易差价合约的平均损失为 1,649-7,269 欧元，而总损失则更难以估计，在 2021 年差价合约年度交易量 1,550 亿欧元中，总损失似乎约为 1.7 亿欧元（约 0.1%）。

尽管数字很大，但每年约 1.7 亿欧元的损失是否会对西班牙金融市场的完整性构成风险？每个客户平均损失数千欧元，总损失约为 0.1%，是否表明存在大规模欺骗、错误信息和客户压力？对我们来说，考虑到产品的高风险性质，这听起来不太“明确”。这当然由监管机构决定，但该决定并未包括对这个相当基本的问题的讨论。

”大家长“作风的反思

当然，我们很希望监管机构采取行动保护投资者，一定程度的家长作风和权利限制是监管机构角色所固有的。然而，限制基本权利的措施值得围绕上述要点进行更广泛的讨论。特别是当这些措施超越了以前时，类似于法律颁布的措施。

这些措施的最终结果如何很难预测。他们会减少西班牙零售客户的差价合约交易吗？或会无意中将他们引导至其他司法管辖区，并且很可能是欧盟以外的司法管辖区。公司现在是否会专注于如何选择客户从零售客户转向专业客户，以便向他们推销差价合约？这很可能是下一个讨论的话题。

原则上，我们认为最好的行动方针不是禁止，而是教育和监督。如果监管机构声称营销行为阻碍了自由意志，那么反其道而行之却禁止教育似乎是矛盾的。